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CAA Lyon, 29 novembre 2012, n° 12LY00574, Sté Hectronic France

COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL DE LYON

N° 12LY00574

Inédit au recueil Lebon

4ème chambre - formation à 3

M. du BESSET, président

M. Marc DURSAPT, rapporteur

Mme VINET, rapporteur public

SANVITI, avocat(s)

lecture du jeudi 29 novembre 2012

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 1er mars 2012, présentée pour la société Hectronic France, dont le siège est 5 boulevard de Créteil à Saint-Maur-des-Fossés (94100) ;

La Société Hectronic France demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 0905633 du 19 janvier 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la ville de Lyon à lui verser une indemnité de 794 829 euros en réparation de son préjudice pour perte d’une chance sérieuse d’obtenir le marché de fourniture et d’installation d’horodateurs dont elle a été irrégulièrement écartée ;

2°) à titre subsidiaire, d’ordonner une expertise permettant d’établir la marge bénéficiaire qu’elle aurait retirée de ce marché ;

3°) de mettre à la charge de ville de Lyon une somme de 8 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que la motivation du jugement dénature la portée des documents qu’elle a remis dans le strict respect du cadre administratif et juridique imposé par l’appel d’offres ; qu’en vertu du règlement de la consultation son offre sur le rétro-équipement des horodateurs pour une centralisation et un paiement par carte bancaire ne pouvait être écartée au motif qu’elle n’avait pas été présentée à titre de variante dans un dossier séparé, dès lors que l’évolution des horodateurs vers une gestion centralisée et vers le paiement par carte bancaire faisait partie intégrante de l’offre de base ; qu’en effet le cadre de bordereau des prix fourni par la ville, commandait de répondre sur la “ fourniture et livraison d’un horodateur à alimentation solaire, paiement par pièces (conforme au CCTP), et évolutif vers la centralisation et le paiement CB “ ; qu’il n’a pas été tenu compte de ses offres relatives à la fourniture de cent housses amovibles, à la gestion du chantier d’installation, au taux de panne de 0,5 par an et par horodateur, au système de collecte, et à la gestion du quart d’heure gratuit ; que la notation appliquée aux critères valeur technique et qualité n’est pas sérieusement motivée ; que la prise en compte de ces offres lui aurait valu une notation globale supérieure à celle de la société Parkéon, attributaire du marché ; qu’ainsi le Tribunal ne pouvait pas affirmer que la commission d’appel d’offres n’aurait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en classant son offre en deuxième position ; qu’elle a ainsi, du fait de ces irrégularités et de ce classement, perdu une chance sérieuse d’obtenir ce marché dont elle doit être indemnisée par le versement d’une somme de 794 829 euros compte tenu notamment d’un taux de marge de 15 % ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 21 juin 2012, présenté pour la Ville de Lyon qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Hectronic France à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle fait valoir, à titre principal, que l’éviction de la société Hectronic France n’était pas entachée d’irrégularités ; qu’en effet en l’absence de présentation par dossier séparé, conformément au règlement de la consultation, de son offre de variante sur l’évolution des matériels vers la centralisation et le paiement par carte bancaire, elle devait être regardée comme n’ayant remis qu’une offre de base, au titre de laquelle le dossier de consultation ne prévoyait que l’évolutivité des horodateurs par réservation d’un emplacement ; qu’en retenant un taux de panne inférieur à un par an par horodateur, la commission d’appel d’offres a nécessairement tenu compte du taux de panne de 0,5 annoncé par cette société alors que celui annoncé par l’attributaire du marché était inférieur à 1 et n’était donc pas double ; que la proposition de fourniture de cent housses amovibles a bien été prise en compte mais était insuffisante ; que l’offre sur la gestion de chantier a également bien été prise en compte mais n’incluait pas de suivi post-chantier ; que le caractère évolutif des horodateurs ne pouvait, en vertu du règlement de la consultation, figurer que dans un dossier de variante qui n’a pas été présenté ; que la proposition de système de collecte a bien été prise en compte mais jugée insuffisante comme celle relative à la gestion du quart d’heure gratuit ; à titre subsidiaire, que l’indemnité ne saurait être calculée à partir de la marge brute mais du bénéfice net ; que les frais commerciaux, de procédure et de chômage partiel sont dépourvus de justificatifs ;

Vu l’ordonnance en date du 7 septembre 2012 fixant la clôture d’instruction au 27 septembre 2012, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 20 septembre 2012, présenté pour la société Hectronic France qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle fait en outre valoir que l’interprétation des conventions doit s’effectuer selon les articles 1156 à 1162 du code civil ;

Vu le mémoire, enregistré le 26 septembre 2012, présenté pour la ville de Lyon qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ; elle ajoute que les articles invoqués du code civil ne trouvent pas à s’appliquer au dossier de consultation des entreprises qui n’est pas une convention ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 7 novembre 2012 :

- le rapport de M. Dursapt, premier conseiller ;

- les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;

- les observations de Me Freidel, représentant la société Hectronic France, et de Me Nguyen, représentant la ville de Lyon ;

1. Considérant que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté la demande de la société Hectronic France tendant à la condamnation de la ville de Lyon à lui verser une somme de 794 829 euros en réparation du préjudice résultant de son éviction du marché de fourniture et d’installation d’horodateurs attribué à la société Parkéon le 29 mai 2009 ;

2. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 50 du code des marchés publics applicable : “ I. - Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes ; à défaut d’indication, les variantes ne sont pas admises. / Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération. (...) “ ; que selon les articles 4.2, 5.2 et 6.2 du règlement de la consultation du marché en question, les variantes, limitées à une, étaient autorisées et devaient faire l’objet d’un dossier séparé à l’intérieur de l’enveloppe, portant la mention “ variante “ et comprenant l’acte d’engagement de la variante, le mémoire justificatif de l’offre portant la mention variante, une offre de prix de la variante sur document libre, et la fiche technique du matériel proposé par la variante ;

3. Considérant que selon le préambule et le paragraphe 1.1.1 du cahier des clauses techniques particulières, lequel faisait également partie du dossier de consultation, la solution de base de l’appel d’offres portait sur la fourniture et l’installation d’horodateurs permettant l’acquittement des taxes de stationnement par pièces de monnaie et disposant d’un emplacement réservé en vue d’un éventuel rétro-équipement de lecteur de carte à puce, alors que selon l’article 4.2 du règlement de la consultation, la variante pouvait porter notamment sur les matériels et sur les coûts d’une évolution des horodateurs vers une gestion centralisée, et/ou un paiement par carte bancaire ; qu’en vertu de ces dispositions l’offre de la société Hectronic France consistant en la fourniture et l’installation de rétro-équipements, constituait une variante ; qu’il résulte de l’instruction que cette variante n’a pas été présentée par la société Hectronic France dans un dossier distinct de celui de son offre de base ; qu’ainsi, et alors même que les cadres de réponse des candidats, s’agissant du bordereau des prix unitaires et de la simulation de commande, intégraient en un même document l’offre de base et son évolution par retro-équipement, la variante de la société Hectronic France était irrégulièrement présentée et la commission d’appel d’offres était donc tenue, en vertu des dispositions précitées du code des marchés publics, de l’écarter sans l’examiner ;

4. Considérant, en deuxième lieu, que si la société Hectronic France soutient que le taux de panne de 0,5 par an et par horodateur sur lequel elle s’était engagée a été dénaturé dès lors que la commission d’appel d’offres s’est bornée à retenir de son offre un taux inférieur à 1, il ne résulte toutefois de l’instruction ni que l’offre de la société lauréate n’aurait pas fait l’objet de la même approche, ni qu’une évaluation différenciée des deux offres sur ce sous-critère dépourvu de barème propre de cotation, aurait permis à la proposition de la requérante d’obtenir davantage de points lors de l’évaluation des offres ;

5. Considérant, en troisième et dernier lieu, qu’il résulte de l’instruction que par lettre du 3 juin 2009 la ville de Lyon a communiqué à la société Hectronic France les motifs qui avaient conduit la commission d’appel d’offres à classer son offre en deuxième position ; qu’il ressort de ce document que, contrairement à ce que soutient la requérante, il a bien été tenu compte également de ses propositions pour la fourniture de cent housses amovibles, pour la gestion de chantier, pour le système de collecte, et pour la gestion du quart d’heure gratuit, mais que ces propositions ont été jugées moins satisfaisantes que celles de la candidate retenue ; que la requérante n’apporte aucun élément de nature à établir que ces appréciations seraient entachées d’erreur manifeste ;

6. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société Hectronic France n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la ville de Lyon à réparer les préjudices que lui auraient causés son éviction du marché dont s’agit ;

Sur l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

7. Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : “ Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. “ ;

8. Considérant que les dispositions précitées font obstacle à ce que la ville de Lyon qui n’est pas la partie perdante dans l’instance soit condamnée à payer une quelconque somme au titre des frais non compris dans les dépens ;

9. Considérant, en revanche, qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Hectronic France la somme de 2 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés par ville de Lyon ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Hectronic France est rejetée.

Article 2 : La société Hectronic France versera à la ville de Lyon, une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Hectronic France, à la ville de Lyon et au ministre de l’intérieur.

Délibéré après l’audience du 7 novembre 2012, où siégeaient :

- M. du Besset, président de chambre,

- M. Dursapt et Mme Samson-Dye, premiers conseillers,

Lu en audience publique, le 29 novembre 2012.

Jurisprudence

CAA Marseille, 8 juillet 2013, n° 11MA00232, Société Sitex. Exécution financière du contrat et non-respect des dispositions visées dans le mémoire technique. Non-paiement de prestations qui n'apparaissent pas dans le bordereau des prix unitaires.

CAA Paris, 3 juillet 2013, n° 11PA05239, SA Zub. Un mémoire technique ne peut être contractuel que s’il a été prévu comme tel dans les pièces du marché. Dans le cas d’espèce le mémoire technique ne peut être regardé comme constituant un élément de l'acte d'engagement susceptible d'avoir une valeur prioritaire par rapport au cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et au cahier des clauses techniques particulières (CCTP)

CAA Nancy, 10 juin 2013, n° 11NC01257, Sté Aquatrium / INPL (Chances de remporter le marché et indemnisation du candidat irrégulièrement évincé. Évaluation et réparation du préjudice avec calcul de la marge bénéficiaire. Détermination du montant du manque à gagner et du préjudice correspondant à la perte du bénéfice net afférent au marché. Le bénéfice net s’entend de la différence entre les produits et les charges d’exploitation engagées sur la même période. Incidence du mémoire technique justificatif)

CAA Marseille, 8 avril 2013, n° 10MA03545, cabinet MPC Avocats (Appréciation de la valeur technique de l'offre et analyse du contenu du rapport d’analyse des offres et de la note méthodologique. Règles d’indemnisation et réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat. Autorité adjudicatrice qui n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de l'offre)

CAA Lyon, 4 avril 2013, n° 12LY01253, Sté Intracom (Dans un MAPA le pouvoir adjudicateur dont l’AAPC prévoit des dispositions de choix des offres intégrant une audition doit respecter ses propres règles en organisant notamment l’audition des entreprises sélectionnées. Ainsi un pouvoir adjudicateur qui prévoit que des fournisseurs sélectionnés seraient auditionnés et que l’offre économiquement la plus avantageuse serait choisie en fonction de la valeur technique, au vu du mémoire technique et des éléments de l’audition, et des prix de prestations a l’obligation d’organiser une audition. A défaut le pouvoir adjudicateur méconnait ses obligations de mise en concurrence).

CAA Nantes, 28 mars 2013, n° 11NT03159, SAS Guèble (Si une spécification technique particulière est imposée par la personne publique le juge doit rechercher si elle est justifiée par l’objet du marché et si elle a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques. Si l’offre doit comporter un mémoire justificatif et que la société, ne fournit pas l’ensemble des justificatifs exigés pour permettre d’apprécier la valeur technique de l'offre, l’entreprise n’est pas fondée à soutenir que le choix du titulaire aurait été fait sur la base d’un critère non prévu au règlement de la consultation).

CAA Lyon, 29 novembre 2012, n° 12LY00574, Sté Hectronic France (Pour présenter une variante, l’opérateur économique doit respecter les dispositions du règlement de la consultation notamment en matière de présentation de la variante. Il en est ainsi lorsque le règlement de la consultation exige une présentation distincte pour l'acte d'engagement, le mémoire justificatif, l’offre de prix sur document libre, et la fiche technique du matériel proposé par la variante. Ainsi lorsqu’une variante est irrégulièrement présentée, la commission d'appel d'offres est tenue, en vertu des dispositions de l’article 50 du Code des marchés publics, de l'écarter sans l'examiner).

CAA Douai, 16 novembre 2012, n° 11DA01162, LILLE METROPOLE HABITAT (Dès lors qu’un élément permet d’apprécier la qualité du mémoire technique des entreprises, il doit s’analyser comme un sous-critère et non comme une simple méthode de notation. Si cet élément est susceptible d’exercer une influence sur la présentation et la sélection des offres par les candidats le pouvoir adjudicateur doit le mentionner dans les documents de consultation. En cas de chances sérieuses d’emporter le marché, l’entreprise a droit à une indemnisation de son manque à gagner calculé sur le montant total du marché (dans le cas d’espèce), intégrant la tranche ferme et la tranche conditionnelle) 

Conseil d’État, 2 août 2011, n° 348711, SIVOA - Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Pour l'appréciation des critères de sélection des offres il faut bien distinguer critère et simple méthode de notation des offres. En procédant à une simulation nécessaire à l’appréciation du critère du prix eu égard à la coexistence de prix forfaitaires et de prix unitaires, le pouvoir adjudicateur met en oeuvre une simple méthode de notation destinée à évaluer ce critère, sans modifier ses attentes définies dans le règlement de la consultation par les critères de sélection et donc sans poser un sous-critère assimilable à un critère distinct)

Conseil d’État, 23 mai 2011, n° 339406, Commune d'Ajaccio - Mentionné au tables du recueil Lebon (Pour l'appréciation des critères de jugement des offres il faut bien distinguer critère et simple méthode de notation des offres)

Conseil d’État, 18 juin 2010, n° 337377, Commune de Saint Pal de Mons, Publié au recueil Lebon (Si le pouvoir adjudicateur décide de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter ces dernières informations à la connaissance des lors que ces sous-critères doivent être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection des offres)

Conseil d’État, 31 mars 2010, n° 334279, Collectivité Territoriale de Corse, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Si le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en oeuvre, il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres)

Conseil d’Etat, 4 mars 2011, n° 344197, Région REUNION, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Offre irrégulière suite à l'absence du mémoire technique nécessaire au jugement de la valeur technique de l’offre exigé par le règlement de consultation)

CAA Marseille, 1 mars 2010, N° 08MA00442, Société Azur rénovation décoration bâtiment (L’écart important entre les notes attribuées à des offres par la comparaison de notices techniques entrant dans la valeur technique de l'offre doit être justifié. erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de l'offre).

Conseil d’Etat, 8 février 2010, n° 314075, Commune de la Rochelle, Publié au recueil Lebon (Le choix de l'offre ne peut se fonder sur les références des entreprises candidates, mais exclusivement sur la valeur intrinsèque de l'offre. Contrôle de l'erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de l'offre).

QE au sénat ou à l'assemblée nationale

QE Sénat, n° 13896, 23/09/2010, M. Jean Louis Masson - Marchés de prestations intellectuelles - Les mémoires techniques et les notes méthodologiques des candidats retenus ne peuvent pas être communiqués aux candidats évincés. Les mémoires techniques ne sont pas communicables, car ils contiennent des informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, telles des mentions relatives aux moyens humains et techniques de l'entreprise considérée, ainsi que son organisation et les procédures utilisées. Les notes méthodologiques peuvent être assimilées au mémoire technique selon la CADA.