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CAA Nantes, 28 mars 2013, n° 11NT03159, SAS Guèble

Cour Administrative d’Appel de Nantes

N° 11NT03159

Inédit au recueil Lebon

3ème Chambre

Mme PERROT, président

M. François LEMOINE, rapporteur -

M. DEGOMMIER, rapporteur public

PIELBERG, avocat(s)

lecture du jeudi 28 mars 2013

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requête, enregistrée le 15 décembre 2011, présentée pour la SAS Guèble, dont le siège est 5 boulevard de l’Industrie à Blois (41000), par Me Boisseau, avocat au barreau de Blois ; la SAS Guèble demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement n° 11-1162 du 6 octobre 2011 par lequel le tribunal administratif d’Orléans a rejeté sa demande tendant à l’annulation du marché à procédure adapté conclu le 4 février 2011 entre l’établissement public du domaine national de Chambord et la société Lefèvre, portant sur le lot n° 1 “maçonnerie - pierres de taille” du marché de restauration des décors sculptés des superstructures du donjon de la tour Henri V du château de Chambord, ainsi que ses conclusions indemnitaires ;

2°) de condamner l’Etablissement public du domaine national de Chambord à lui verser la somme de 210 029,97 euros en réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du marché, ou à titre subsidiaire, de le condamner à lui verser les sommes déterminées par la cour à l’issue de son instruction ;

3°) de mettre à la charge de l’établissement public du domaine national de Chambord la somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

....................................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 7 mars 2013 :

- le rapport de M. Lemoine, premier conseiller ;

- les conclusions de M. Degommier, rapporteur public ;

- et les observations de Me Kolenc-Lebloch, substituant Me Pielberg, avocat de l’établissement public du domaine national de Chambord ;

1. Considérant que, par un avis d’appel public à concurrence publié le 19 novembre 2010, l’établissement public du domaine national de Chambord a, sur le fondement de l’article 28 du code des marchés publics, lancé une consultation en procédure adaptée pour la restauration des décors sculptés des superstructures du donjon de la tour Henri V du château de Chambord ; que, les sociétés Guèble et Lefèvre ayant fait acte de candidature pour le lot n° 1 “ maçonnerie-pierres de taille “, l’établissement public, après analyse des offres, a attribué ce lot à la société Lefèvre, a informé la société requérante du rejet de son offre le 24 janvier 2011, a publié l’avis d’attribution du marché concerné au journal officiel de l’Union Européenne le 28 janvier 2011, puis a signé avec la société Lefèvre le marché portant sur le lot n° 1; que, s’estimant irrégulièrement évincée, la société Guèble a saisi le tribunal administratif d’Orléans d’une demande d’annulation du contrat et d’indemnisation de son manque à gagner ; qu’elle relève appel du jugement du 6 octobre 2011 par lequel le tribunal administratif a rejeté sa demande ;

2. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 6 du code des marchés publics : “ IV. - Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché (...) “ ; qu’il y a lieu, pour l’application de ces dispositions, d’examiner si, dans le cas où une spécification technique particulière a été imposée par la personne publique, celle-ci est justifiée par l’objet du marché et si elle a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ;

3. Considérant que l’architecte en chef des monuments historiques, maître d’oeuvre des travaux en cause, a prescrit, par les articles 3-2 du règlement de consultation et 3-1-14 du cahier des clauses administratives particulières, que les travaux de maçonnerie soient réalisés avec du tuffeau de Villentrois répondant à certaines caractéristiques précises de masse, de vitesse au son, de dureté, de résistance, de porosité, d’homogénéité, d’hygrométrie et de ton, sans autoriser la production d’une pierre équivalente ; que s’agissant d’un marché de restauration des décors sculptés des superstructures du donjon du château de Chambord, classé monument historique, il ne peut être contesté que la spécification de cette origine déterminée était justifiée par l’objet du marché ; que, par ailleurs, cette exigence technique ne constituait pas par elle-même une limite à la concurrence ou une rupture d’égalité entre les candidats, dès lors qu’aux dires mêmes de la SAS Guèble cette pierre est largement disponible sur le marché, que les entrepreneurs peuvent facilement l’acquérir, et qu’elle-même était en mesure de se fournir ce matériau sans difficulté ; que, par conséquent, la SAS Guèble n’est pas fondée à soutenir que l’établissement public du domaine national de Chambord aurait méconnu le principe d’équivalence prévu par les dispositions précitées du code des marchés publics ;

4. Considérant, en deuxième lieu, que si la société Guèble fait valoir que le pouvoir adjudicateur aurait ajouté une condition supplémentaire non prévue au règlement de consultation en exigeant, en réalité, que les soumissionnaires soient eux-mêmes exploitants d’une carrière du tuffeau de Villentrois, l’article 3-2 du règlement de consultation relatif à la présentation des offres s’est borné à prévoir que les dossiers des entreprises devaient comporter un mémoire justificatif comportant les documents ou renseignements concernant la provenance des principales fournitures et la référence des fournisseurs correspondants, ainsi que les indications de la provenance du tuffeau de Villentrois et les stocks de ce matériau détenus par l’entreprise ; que la société requérante, qui n’établit pas avoir fourni l’ensemble des justificatifs ainsi exigés pour permettre au pouvoir adjudicateur d’apprécier la valeur technique de son offre sur ce point, n’est pas fondée à soutenir que le choix du titulaire aurait été fait sur la base d’un critère non prévu au règlement de la consultation ;

5. Considérant, en troisième lieu, que les marchés passés selon une procédure adaptée ne sont pas soumis à l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre la décision d’attribution avant la signature du contrat ; que toutefois le pouvoir adjudicateur ne peut, sans porter atteinte à la garantie substantielle que constitue la faculté de saisir le juge du référé précontractuel et d’exercer, ainsi, le droit à un recours rapide et efficace reconnu aux intéressés, procéder à la signature du contrat sans respecter un délai raisonnable aux fins de permettre notamment aux candidats dont l’offre a été écartée d’engager, s’ils s’y croient fondés, l’action prévue par l’article L. 551-1 du code de justice administrative ; qu’en l’espèce, et alors que la société Guèble a été informée du rejet de son offre par un courrier du 24 janvier 2011 reçu le 25, l’établissement public, qui n’était pas tenu en l’espèce de respecter un délai règlementairement déterminé, doit être regardé, en signant le 4 février 2011 le marché passé avec la société Lefèvre, comme ayant respecté un délai raisonnable ménageant à la requérante la possibilité de former un référé précontractuel ;

6. Considérant, en quatrième lieu, qu’aux termes de l’article 85 du code des marchés publics : “ I. - Pour les marchés et accords-cadres donnant lieu à l’une des procédures formalisées et pour les marchés de services relevant de l’article 30 d’un montant égal ou supérieur à 200 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur envoie pour publication, dans un délai maximal de quarante-huit jours à compter de la notification du marché ou de l’accord-cadre, un avis d’attribution. Le pouvoir adjudicateur est dispensé d’envoyer un avis d’attribution pour les marchés fondés sur un accord-cadre. (...) II. - L’avis d’attribution est publié dans l’organe qui a assuré la publication de l’avis d’appel public à la concurrence et selon les mêmes modalités de transmission que celles définies à l’article 40 du présent code. “ ; que ces dispositions qui ne sont applicables qu’aux seuls marchés passés en procédure formalisée ne confèrent aucune obligation de publication d’un avis d’attribution du marché dans l’organe qui a assuré la publication de l’avis d’appel public à la concurrence pour les marchés passés, comme en l’espèce, en procédure adaptée ; qu’aux termes de l’article 85-1 du même code : “ Pour rendre applicables les dispositions du premier alinéa de l’article R. 551-7 du code de justice administrative, le pouvoir adjudicateur publie au Journal officiel de l’Union européenne un avis d’attribution, conforme au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d’avis en matière de marchés publics, informant de la conclusion d’un marché ou d’un accord-cadre dispensé d’obligations de publicité par l’effet des dispositions du présent code ou passé en application des articles 28 ou 30. “ ; qu’en l’espèce, le marché litigieux ayant été publié sur le fondement de l’article 28 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur était tenu de publier l’avis d’attribution sur le site de l’Union Européenne ; que, par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure de passation à raison de la publication de l’avis d’attribution du marché contesté au Journal officiel de l’Union européenne doit être écarté ;

7. Considérant que la société Guèble n’ayant ainsi pas été évincée irrégulièrement du marché en cause, ses conclusions tendant à l’indemnisation des frais engagés pour présenter son offre et du manque à gagner qu’elle estime avoir subi ne sont pas fondées et doivent être rejetées ;

8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SAS Guèble n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d’Orléans a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

9. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’établissement public du domaine national de Chambord, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SAS Guèble demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la SAS Guèble la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par l’établissement public du domaine national de Chambord et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Guèble est rejetée.

Article 2 : La SAS Guèble versera à l’établissement public du domaine national de Chambord la somme de 1 500 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Guèble, à l’établissement public du domaine national de Chambord et à l’entreprise Lefèvre.

Jurisprudence

CAA Marseille, 8 juillet 2013, n° 11MA00232, Société Sitex. Exécution financière du contrat et non-respect des dispositions visées dans le mémoire technique. Non-paiement de prestations qui n'apparaissent pas dans le bordereau des prix unitaires.

CAA Paris, 3 juillet 2013, n° 11PA05239, SA Zub. Un mémoire technique ne peut être contractuel que s’il a été prévu comme tel dans les pièces du marché. Dans le cas d’espèce le mémoire technique ne peut être regardé comme constituant un élément de l'acte d'engagement susceptible d'avoir une valeur prioritaire par rapport au cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et au cahier des clauses techniques particulières (CCTP)

CAA Nancy, 10 juin 2013, n° 11NC01257, Sté Aquatrium / INPL (Chances de remporter le marché et indemnisation du candidat irrégulièrement évincé. Évaluation et réparation du préjudice avec calcul de la marge bénéficiaire. Détermination du montant du manque à gagner et du préjudice correspondant à la perte du bénéfice net afférent au marché. Le bénéfice net s’entend de la différence entre les produits et les charges d’exploitation engagées sur la même période. Incidence du mémoire technique justificatif

CAA Marseille, 8 avril 2013, n° 10MA03545, cabinet MPC Avocats (Appréciation de la valeur technique de l'offre et analyse du contenu du rapport d’analyse des offres et de la note méthodologique. Règles d’indemnisation et réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat. Autorité adjudicatrice qui n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de l'offre)

CAA Lyon, 4 avril 2013, n° 12LY01253, Sté Intracom (Dans un MAPA le pouvoir adjudicateur dont l’AAPC prévoit des dispositions de choix des offres intégrant une audition doit respecter ses propres règles en organisant notamment l’audition des entreprises sélectionnées. Ainsi un pouvoir adjudicateur qui prévoit que des fournisseurs sélectionnés seraient auditionnés et que l’offre économiquement la plus avantageuse serait choisie en fonction de la valeur technique, au vu du mémoire technique et des éléments de l’audition, et des prix de prestations a l’obligation d’organiser une audition. A défaut le pouvoir adjudicateur méconnait ses obligations de mise en concurrence).

CAA Nantes, 28 mars 2013, n° 11NT03159, SAS Guèble (Si une spécification technique particulière est imposée par la personne publique le juge doit rechercher si elle est justifiée par l’objet du marché et si elle a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques. Si l’offre doit comporter un mémoire justificatif et que la société, ne fournit pas l’ensemble des justificatifs exigés pour permettre d’apprécier la valeur technique de l'offre, l’entreprise n’est pas fondée à soutenir que le choix du titulaire aurait été fait sur la base d’un critère non prévu au règlement de la consultation).

CAA Lyon, 29 novembre 2012, n° 12LY00574, Sté Hectronic France (Pour présenter une variante, l’opérateur économique doit respecter les dispositions du règlement de la consultation notamment en matière de présentation de la variante. Il en est ainsi lorsque le règlement de la consultation exige une présentation distincte pour l'acte d'engagement, le mémoire justificatif, l’offre de prix sur document libre, et la fiche technique du matériel proposé par la variante. Ainsi lorsqu’une variante est irrégulièrement présentée, la commission d'appel d'offres est tenue, en vertu des dispositions de l’article 50 du Code des marchés publics, de l'écarter sans l'examiner).

CAA Douai, 16 novembre 2012, n° 11DA01162, LILLE METROPOLE HABITAT (Dès lors qu’un élément permet d’apprécier la qualité du mémoire technique des entreprises, il doit s’analyser comme un sous-critère et non comme une simple méthode de notation. Si cet élément est susceptible d’exercer une influence sur la présentation et la sélection des offres par les candidats le pouvoir adjudicateur doit le mentionner dans les documents de consultation. En cas de chances sérieuses d’emporter le marché, l’entreprise a droit à une indemnisation de son manque à gagner calculé sur le montant total du marché (dans le cas d’espèce), intégrant la tranche ferme et la tranche conditionnelle) 

Conseil d’État, 2 août 2011, n° 348711, SIVOA - Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Pour l'appréciation des critères de sélection des offres il faut bien distinguer critère et simple méthode de notation des offres. En procédant à une simulation nécessaire à l’appréciation du critère du prix eu égard à la coexistence de prix forfaitaires et de prix unitaires, le pouvoir adjudicateur met en oeuvre une simple méthode de notation destinée à évaluer ce critère, sans modifier ses attentes définies dans le règlement de la consultation par les critères de sélection et donc sans poser un sous-critère assimilable à un critère distinct)

Conseil d’État, 23 mai 2011, n° 339406, Commune d'Ajaccio - Mentionné au tables du recueil Lebon (Pour l'appréciation des critères de jugement des offres il faut bien distinguer critère et simple méthode de notation des offres)

Conseil d’État, 18 juin 2010, n° 337377, Commune de Saint Pal de Mons, Publié au recueil Lebon (Si le pouvoir adjudicateur décide de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter ces dernières informations à la connaissance des lors que ces sous-critères doivent être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection des offres)

Conseil d’État, 31 mars 2010, n° 334279, Collectivité Territoriale de Corse, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Si le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en oeuvre, il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres)

Conseil d’Etat, 4 mars 2011, n° 344197, Région REUNION, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Offre irrégulière suite à l'absence du mémoire technique nécessaire au jugement de la valeur technique de l’offre exigé par le règlement de consultation)

CAA Marseille, 1 mars 2010, N° 08MA00442, Société Azur rénovation décoration bâtiment (L’écart important entre les notes attribuées à des offres par la comparaison de notices techniques entrant dans la valeur technique de l'offre doit être justifié. erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de l'offre).

Conseil d’Etat, 8 février 2010, n° 314075, Commune de la Rochelle, Publié au recueil Lebon (Le choix de l'offre ne peut se fonder sur les références des entreprises candidates, mais exclusivement sur la valeur intrinsèque de l'offre. Contrôle de l'erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de l'offre).

QE au sénat ou à l'assemblée nationale

QE Sénat, n° 13896, 23/09/2010, M. Jean Louis Masson - Marchés de prestations intellectuelles - Les mémoires techniques et les notes méthodologiques des candidats retenus ne peuvent pas être communiqués aux candidats évincés. Les mémoires techniques ne sont pas communicables, car ils contiennent des informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, telles des mentions relatives aux moyens humains et techniques de l'entreprise considérée, ainsi que son organisation et les procédures utilisées. Les notes méthodologiques peuvent être assimilées au mémoire technique selon la CADA.