Citation de marques et mention "ou équivalent" dans le Code de la commande publique

En tant qu'entreprise répondant à des marchés publics, il est essentiel de comprendre les exigences légales et les meilleures pratiques concernant les spécifications techniques. L'une des règles fondamentales est l'interdiction de toute référence à des marques, brevets ou types spécifiques qui pourraient favoriser ou exclure certains produits ou services. Cependant, il existe des exceptions à cette règle, notamment lorsque la mention "ou équivalent" est utilisée. Ce guide vous aidera à naviguer dans ces exigences et à éviter les pièges courants.

Principe général et dérogations

Le principe général est clair : les spécifications techniques dans les marchés publics doivent être objectives et neutres pour garantir l'égalité de traitement entre tous les opérateurs économiques.

Cela signifie que le dossier de consultation de l'acheteur ne peut pas mentionner une marque, un brevet ou un type spécifique, sauf si cette mention est justifiée par l'objet du marché et accompagnée de la mention "ou équivalent".

Cette dérogation est possible uniquement lorsqu'une description technique précise ne peut être établie autrement.

Cadre juridique

Ces exigences sont encadrées par plusieurs articles du Code de la commande publique.

L'article R2111-7 stipule que les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu’une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits.

Article R2111-7 du Code de la commande publique

Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu’une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits.

Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

Source : Article R2111-7 du Code de la commande publique

L'article R2111-9 précise que les normes ou documents doivent être accompagnés de la mention "ou équivalent" et choisis dans un ordre de préférence défini.

Article R2111-9 du Code de la commande publique

Les normes ou documents sont accompagnés de la mention « ou équivalent » et choisis dans l’ordre de préférence suivant :

1° Les normes nationales transposant des normes européennes ;

2° Les évaluations techniques européennes ;

3° Les spécifications techniques communes ;

4° Les normes internationales ;

5° Les autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation ou, en leur absence, les normes nationales, les agréments techniques nationaux ou les spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et d’utilisation des fournitures.

La définition des normes ou autres documents mentionnés au présent article figure dans un avis annexé au présent code.

Source : Article R2111-9 du Code de la commande publique

Contrôle du juge

En cas de contentieux, le juge administratif examine si la spécification technique a pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques.

Si une telle atteinte à la concurrence est constatée, le juge vérifie si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, à défaut, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle.

Ce contrôle s'effectue en trois étapes :

• D'abord, le juge examine si la spécification technique crée une distorsion de concurrence.
•  Ensuite, si une atteinte à la concurrence est constatée, le juge vérifie si cette atteinte est justifiée par l'objet même du marché public.
•  Enfin, en l'absence de justification, le juge évalue s'il était possible de décrire le besoin de manière suffisamment précise et intelligible sans recourir à cette référence spécifique.

Exemples et jurisprudence

La jurisprudence offre plusieurs exemples illustrant l'application de ces principes.

Par exemple, dans l'affaire "Commission c/Pays-Bas" (CJCE, 24 janvier 1995, Aff. C-359/93), la Cour de justice des Communautés européennes a confirmé que la mention "ou équivalent" est essentielle pour éviter toute discrimination.

De même, le Conseil d'État a souligné l'importance de cette mention dans plusieurs décisions, notamment dans l'affaire "Commune de Sarran c/ société Gallaud" (CE, 11 septembre 2006, n° 257545).

Directives européennes et accords internationaux

Les principes énoncés sont également en conformité avec les directives européennes et les accords internationaux.

L'article 42 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 stipule que les spécifications techniques doivent donner aux opérateurs économiques une égalité d'accès à la procédure de passation de marché et ne doivent pas créer d'obstacles injustifiés à l'ouverture des marchés publics à la concurrence.

De même, l'Accord sur les Marchés Publics (AMP) interdit toute mention de marques de fabrication ou de commerce, sauf si elle est accompagnée de la mention "ou équivalent".

Instructions spécifiques des marchés d'informatique

Des instructions spécifiques, comme celle du 31 mai 2005 sur l’établissement des spécifications techniques pour la fourniture de matériels informatiques, rappellent aux acheteurs publics l'importance de formuler des spécifications techniques non discriminatoires. Cette instruction vise à éviter les pratiques discriminatoires lors de la rédaction des avis d’appel public à la concurrence et des dossiers de consultation.

Ainsi, la citation de marques et la mention "ou équivalent" dans les marchés publics sont encadrées par des règles visant à garantir l'égalité de traitement entre les opérateurs économiques. En tant qu'entreprise répondant à des marchés publics, il est nécessaire de veiller à ce que les spécifications techniques soient objectives et neutres, en respectant les exigences légales et les principes de non-discrimination. Cette vérification conditionnera généralement votre réponse ou non au marché concerné et vous ne dez pas hésiter à interroger l'acheteur en cas de doute à ce sujet.