CAA Nancy, 10 juin 2013, n° 11NC01257, Sté Aquatrium / INPL

Cour administrative d’appel de Paris

N° 11PA05239

Inédit au recueil Lebon

4ème chambre

Mme SANSON, président

M. Laurent BOISSY, rapporteur

M. ROUSSET, rapporteur public

BEAUCHENE, avocat(s)

lecture du mercredi 3 juillet 2013

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la requête, enregistrée le 17 décembre 2011, présentée pour la SA Zub, dont le siège est 22 route de Reims à Couloisy (60350), représentée par ses représentants légaux en exercice, par MeD... ; la SA Zub demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 0804337/8 du 19 octobre 2011 en tant que le Tribunal administratif de Melun a limité à 36 719 euros TTC, outre la somme due au titre de la révision des prix, le montant que la maison de retraite intercommunale Fontenay-sous-Bois-Montreuil-Vincennes-Saint-Mandé a été condamnée à lui verser ;

2°) de condamner la maison de retraite intercommunale à lui verser une somme de 133 669,94 euros TTC assortie des intérêts moratoires à compter du 1er janvier 2006 et de la capitalisation des intérêts ;

3°) de mettre à la charge de la maison de retraite intercommunale le versement d’une somme de 6 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

..................................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 18 juin 2013 :

- le rapport de M. Boissy, rapporteur,

- les conclusions de M. Rousset, rapporteur public,

- et les observations de Me B...substituant MeD..., représentant la SA Zub et celles de Me A...substituant Me C...représentant la maison de retraite intercommunale ;

1. Considérant que, le 1er juillet 2004, la maison de retraite intercommunale de Fontenay-sous-Bois-Montreuil-Vincennes-Saint-Mandé (ci après la maison de retraite intercommunale) a confié à la SA Zub le lot n° 2b “Terrassements - Fondations spéciales - Gros oeuvre “ d’un marché ayant pour objet la construction du pôle technique et administratif Hector Malo ; que la réception des travaux a été prononcée avec effet au 1er août 2006 ; que, le 22 décembre 2006, la société Zub a transmis son projet de décompte final, d’un montant de 4 051 919,53 euros TTC, avec un solde à payer de 119 298,89 euros TTC ; que la maison de retraite intercommunale a transmis un décompte général avec un solde à régler nul ; que la société Zub a présenté un mémoire de réclamation portant sur une somme de 133 669 euros TTC qui a été implicitement rejeté ; que, par la présente requête, la SA Zub relève appel du jugement du 19 octobre 2011 en tant que le Tribunal administratif de Melun a limité à 36 719 euros, outre la somme due au titre de la révision des prix, le montant que la maison de retraite intercommunale a été condamnée à lui verser au titre du solde du marché litigieux ; que, par la voie de l’appel incident, la maison de retraite intercommunale conclut à l’annulation des articles 1er et 2 de ce jugement ;

Sur les conclusions aux fins d’annulation et de condamnation :

En ce qui concerne la fin de non-recevoir contractuelle opposée par la maison de retraite intercommunale :

2. Considérant qu’aux termes de l’article 13-42 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux (CCAG-T), auquel le marché litigieux ne déroge pas : “ Le décompte général, signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l’entrepreneur par ordre de service avant la plus tardive des deux dates ci-après : quarante-cinq jours après la date de remise du projet de décompte final ou trente jours après la publication de l’index de référence permettant la révision du solde (...) “ ; qu’aux termes de l’article 13-44 : “ L’entrepreneur doit, dans un délai compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d’oeuvre revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer (...). Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l’entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n’ont pas fait l’objet d’un règlement définitif “ ; qu’aux termes de l’article 13-45 : “ Dans le cas où l’entrepreneur n’a pas renvoyé au maître d’oeuvre le décompte général signé dans le délai de trente jours ou de 45 jours, fixé au 44 du présent article, ou encore, dans le cas ou l’ayant renvoyé dans ce délai, il n’a pas motivé son refus ou n’a pas exposé en détail les motifs de ses réserves en précisant le montant de ses réclamations, ce décompte général est réputé être accepté par lui, il devient le décompte général et définitif du marché “ ; qu’aux termes de l’article 50-22 : “ Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l’entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l’ouvrage “ ; qu’aux termes de l’article 50-23 : “ La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l’ouvrage “ ; qu’enfin, aux termes de l’article 50-32 : “ Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l’entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l’entrepreneur n’a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable “ ;

3. Considérant qu’il résulte de l’instruction et n’est d’ailleurs pas contesté que la SA Zub a transmis au maître d’oeuvre son projet de décompte final le 22 décembre 2006 ; que, le 11 octobre 2007, la SA Zub a mis en demeure la maison de retraite intercommunale d’établir le décompte général du marché ; que, le 15 octobre 2007, le directeur de la maison de retraite, après avoir constaté que le décompte général du marché que lui avait proposé le maître d’oeuvre en juin 2007 et signé par la personne responsable du marché le 2 juillet 2007 n’avait pas, depuis lors, été notifié à la SA Zub par le maître d’oeuvre, lui a transmis une “ copie de ce décompte ainsi que du mandat s’y rapportant “ ; que, le 24 octobre 2007, la SA Zub a estimé que le document transmis le 15 octobre 2007 ne constituait pas un décompte général dès lors qu’il n’avait pas été signé par la personne responsable du marché et ne lui avait pas été notifié par ordre de service et a de nouveau mis en demeure la maison de retraite intercommunale de lui transmettre un décompte général du marché régulier ; que, le 21 décembre 2007, le directeur de la maison de retraite intercommunale, après avoir indiqué que “ les procédures à la charge du maître d’oeuvre n’ont pas été réalisées “, a joint un état “ reprenant les éléments déjà communiqués et signés par moi-même et valant la notification souhaitée “ ; que, par un courrier du 17 janvier 2008, reçu le 18 janvier 2008, la SA Zub a accepté de considérer le document transmis le 21 décembre 2007 comme le décompte général du marché et a alors communiqué le mémoire de réclamation prévu par l’article 13-45 du CCAG-T ;

4. Considérant, d’une part, que le document adressé par le directeur de la maison de retraite intercommunale le 15 octobre 2007 n’a pas été notifié par ordre de service comme le prescrit l’article 13.42 du CCAG-T ; que la SA Zub a pu à bon droit estimer que la notification du décompte général n’avait pas été faite régulièrement et mettre en demeure le maître d’ouvrage de lui transmettre un décompte général régulier ; que, d’autre part, il résulte des termes mêmes des courriers des 21 décembre 2007 et 17 janvier 2008 que le directeur de la maison de retraite intercommunale a accepté de transmettre à nouveau un document intitulé “ décompte général du marché “ et que la SA Zub a ensuite accepté de considérer que ce document valait notification du décompte général du marché ; que ce document a été reçu le 26 décembre 2007 ; que, dès lors, en transmettant à la personne responsable du marché, le 18 janvier 2008, un mémoire de réclamation motivé, la SA Zub n’a pas méconnu le délai prévu par les stipulations de l’article 13-45 du CCAG-T ; que, par suite, la maison de retraite intercommunale n’est pas fondée à soutenir que les réclamations de la SA Zub ne sont plus susceptibles d’être portées devant le juge du contrat au motif que son mémoire de réclamation aurait été présenté après l’expiration du délai prévu par l’article 13-45 du CCAG-T ;

En ce qui concerne le bien-fondé des réclamations de la SA Zub :

S’agissant du poste “ travaux supplémentaires “ :

5. Considérant que, sous réserve de stipulations contractuelles particulières, lorsqu’un marché a été conclu à prix forfaitaire, la rémunération de l’entrepreneur est en principe fixe et définitive, quelle que soit la quantité réelle des travaux réalisés ; que, toutefois, l’entrepreneur qui a effectué des travaux ou prestations non prévus à son marché, et qui n’ont pas été décidées par le maître d’ouvrage, a droit à être rémunéré de ces travaux ou prestations, nonobstant le caractère forfaitaire du prix fixé par le marché, s’ils ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage selon les règles de l’art ou si l’entrepreneur a été confronté dans l’exécution du marché à des sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont pour effet de bouleverser l’économie du contrat ;

6. Considérant, en premier lieu, qu’il résulte de l’instruction, et en particulier du point 2b16. du CCTP du lot n° 2b, du compte-rendu de réunion du 3 janvier 2005 et du courrier de la SA Zub du 9 mars 2006, que la SA Zub a assuré la démolition du radier, pour un montant de 13 000 euros HT, alors que cette prestation n’était pas incluse dans son marché et aurait dû être réalisée par une entreprise titulaire d’un autre lot ; que, même si ces travaux n’ont pas été demandés par ordre de service, ils ont bien été décidés par le maître d’ouvrage et, en tout état de cause, il n’est pas contesté qu’ils étaient indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art ; que, dans ces conditions, la SA Zub a droit, au titre de la démolition du radier, à une rémunération supplémentaire de 13 000 HT, soit 15 548 euros TTC ;

7. Considérant, en deuxième lieu, qu’il résulte de l’instruction, et en particulier du courrier du 5 octobre 2005 de la SA Zub transmis au maître d’oeuvre, des photos produites par la SA Zub et du compte-rendu de la réunion du 23 mai 2006, et n’est pas sérieusement contesté, que la SA Zub a bien procédé à la dépose partielle du carrelage et à la réalisation d’une chape de béton dans le bâtiment A, pour un montant de 7 295,60 euros TTC ; que, toutefois, il ressort des stipulations du CCTP du lot n° 2b, et notamment de la “ note liminaire “ ainsi que des articles 2b.40 et suivants, que les travaux de réhabilitation qui devaient être assurées par la SA Zub concernant les bâtiments A et D portaient, notamment, sur des “ travaux de démolition non structurelles des cloisonnements, sols, murs et plafonds “ ; que, compte tenu de ces prescriptions techniques et du mode de rémunération, global et forfaitaire, du titulaire du lot n° 2b, la prestation qui a été accomplie par la SA Zub était bien au nombre de celles qui pouvaient lui être demandées par le maître d’ouvrage, sans rémunération supplémentaire, au titre de l’exécution de son marché ; que la SA Zub n’est dès lors pas fondée à réclamer le paiement d’une somme de 7 295,60 euros TTC à ce titre ;

8. Considérant, en dernier lieu, qu’aux termes de l’article 8 du CCAP du marché : “ Conformément au CCTP, chaque entreprise devra exécuter ou faire exécuter à ses frais les trous, scellements et raccords qui seront nécessaires à l’exécution des prestations faisant l’objet du lot qui lui est attribué “ ;

9. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et en particulier des propres écritures de la maison de retraite intercommunale et du compte rendu de la réunion de chantier du 23 mai 2006, que la SA Zub a assuré le “ rebouchage des trous “, pour un montant non contesté de 18 288,04 euros TTC, en lieu et place d’autres entreprises ; que ces prestations doivent être regardées comme ayant été indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art ; que, par suite, la SA Zub a droit, au titre de ces prestations, à une rémunération supplémentaire de 15 291 euros HT, soit 18 288,04 euros TTC ;

S’agissant du poste “ retenue pour pénalités de retard “ :

10. Considérant, en premier lieu, que si la SA Zub soutient que l’acte d’engagement du marché litigieux comporte la mention selon laquelle le mémoire technique annexé est “ indissociable “ de son engagement et que le prix qu’elle propose résulte de l’état du prix global et forfaitaire et de ce “ mémoire technique “, elle n’a produit qu’un document non daté et signé du seul représentant de cette société alors que la maison de retraite intercommunale a produit un acte d’engagement comportant, d’une part, la date et la signature de la personne responsable du marché et, d’autre part, la date et une signature du représentant de la SA Zub différente de celle apposée sur le document transmis par la société requérante ; que, dans ces conditions, seul le document produit par la maison de retraite intercommunale est réputé définir les conditions dans lesquelles les deux parties se sont engagées à assurer l’exécution du marché qu’ils ont signé ; que ce dernier document ne comportant pas de mention faisant référence au “ mémoire technique “ annexé par la société Zub, ce dernier ne peut être regardé comme constituant un élément de l’acte d’engagement susceptible d’avoir une valeur prioritaire par rapport au cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et au cahier des clauses techniques particulières (CCTP) de ce marché ;

11. Considérant, en deuxième lieu, qu’en vertu des stipulations combinées des articles 4.1 du CCAP et 3.1 de l’acte d’engagement, si le délai de réalisation global tous corps d’états est de 18 mois à compter de la date fixée par l’ordre de service qui prescrit de les commencer, la durée d’exécution de chaque lot est fixée par le calendrier annexé à l’acte d’engagement ; que lorsque, conformément à l’analyse effectuée par l’OPC, le titulaire du lot n° 2 b est responsable des retards ayant conduit au non-respect de la date limite d’achèvement de ses travaux résultant de ce calendrier prévisionnel, il est susceptible de se voir infliger une pénalité journalière, pour chaque jour calendaire de retard, fixée à 1 000 euros HT par l’article 4.3 du CCAP ;

12. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et en particulier du décompte général et des propres écritures de la maison de retraite intercommunale, que, si cette dernière a entendu infliger des pénalités de 63 000 euros TTC, correspondant à 63 jours de retard cumulé dans l’exécution des prestations de la SA Zub au titre de la “ zone AB “ et de la “ zone AD “, elle n’a en réalité pénalisé la société Zub qu’à hauteur de 52,68 jours de retard dès lors que la pénalité journalière contractuelle n’était pas de 1 000 euros TTC mais de 1 000 euros HT (52,68X1000X1,196) ;

13. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et en particulier de l’avenant n° 1 du marché en date du 7 mars 2005 et du tableau de “ synthèse des retards critiques pénalisables “ établi par l’OPC le 22 février 2006, que le calendrier contractuel d’exécution des travaux a défini, pour ce qui concerne l’exécution des prestations de la SA Zub, une date d’achèvement le 14 septembre 2005 pour la “ zone AB “ et le 14 octobre 2005 pour la “ zone AD “ ; qu’il n’est pas contesté que la SA Zub a achevé l’exécution de ses travaux le 14 novembre 2005 pour la “ zone AB “ et le 21 novembre 2005 pour la “ zone AD “ ; que, si la SA Zub soutient que les tâches 219 à 222 devaient être prises en compte dans la détermination du délai d’achèvement contractuel de la “ zone AB “, il résulte de l’instruction que ces prestations concernaient les bâtiments B et C et non la “ zone AB “ ; qu’il ne résulte pas de l’instruction, et notamment du courrier que le maître d’oeuvre a transmis à la SA Zub le 13 septembre 2005, que le calendrier contractuel d’exécution du lot n° 2b aurait été de nouveau modifié après la notification de l’avenant n° 1 ; que, dans ces conditions, le retard cumulé par la SA Zub pour l’exécution de ses prestations relatives aux zones “ AB “ et “ AD “ s’élevait ainsi à 99 jours (61 + 38) ;

14. Considérant, en dernier lieu, qu’aux termes de l’article 19.22 du CCAG-T : “ Dans le cas d’intempéries au sens des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, entraînant un arrêt de travail sur les chantiers, les délais d’exécution des travaux sont prolongés. Cette prolongation est notifiée à l’entrepreneur par un ordre de service qui en précise la durée, laquelle est égale au nombre de journées réellement constaté au cours desquelles le travail a été arrêté du fait des intempéries conformément auxdites dispositions, en défalquant, s’il y a lieu, le nombre de journées d’intempéries prévisibles indiqué au CCAP. / Dans le cas d’intempéries non visées par une disposition légale ou réglementaire ainsi que dans le cas d’autres phénomènes naturels entravant l’exécution des travaux, si le CCAP prévoit la prolongation du délai d’exécution en fonction de critères qu’ il définit, cette prolongation de délai est notifiée à l’entrepreneur par un ordre de service récapitulant les constatations faites “ ; qu’en vertu de l’article 4.2 de ce CCAP, le nombre de journées d’intempéries réputé inclus dans le délai d’exécution propre à chaque lot est de 15 jours ouvrés ;

15. Considérant qu’il résulte des stipulations précitées de l’article 19.22 du CCAG-T que la prolongation du délai d’exécution qu’il prévoit est subordonnée à la condition que les intempéries et autres phénomènes naturels qu’il vise aient effectivement entravé l’exécution des travaux ; qu’il appartient ainsi à l’entrepreneur, lorsqu’il entend se prévaloir de ces stipulations, de solliciter auprès du maître de l’ouvrage, en vue de l’édiction par ce dernier des ordres de service prévus par les mêmes stipulations, la constatation contradictoire, à l’occasion notamment des réunions de chantier, des difficultés rencontrées dans l’exécution des travaux ;

16. Considérant que la SA Zub, en se fondant sur son mémoire technique et sur des relevés météorologiques de la station du Bourget, soutient que l’impact valorisable des intempéries a été de 6,81 semaines ; que, toutefois, il résulte du propre tableau de synthèse réalisé par la SA Zub à la suite de la réunion du 24 avril 2006 que le nombre total de jours d’intempéries que la société requérante a déduit pour ce qui concerne l’exécution de ses prestations dans les “ zones AB “ et “ AD “ s’élève à 6 semaines, soit 42 jours ; que, si la réalité des intempéries est justifiée par la production de documents mentionnant les dates et la durée des précipitations, du vent et du gel au cours de la période allant de février à septembre 2005, ces documents ne sont pas par eux-mêmes de nature à établir que ces conditions météorologiques ont réellement affecté l’exécution des prestations que la SA Zub exécutait au cours de cette période ; qu’il ne résulte pas davantage de l’instruction que la SA Zub ait demandé en temps utile la constatation des difficultés qu’elle allègue avoir rencontrées ; que, dans ces conditions, et compte tenu également de ce que le mémoire technique de la SA Zub n’a pas de valeur contractuelle, la société requérante n’établit pas que les travaux pour lesquelles elle a été pénalisée, exposés au point 13, ont été effectivement entravés par les phénomènes en cause ; qu’elle n’est dès lors pas fondée à demander que le nombre de jours de retard qui lui sont imputés soient minorées de ces journées d’intempéries ;

17. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que, compte tenu du nombre de jours de retard cumulé (99 jours) et du nombre de jours de retard qui ont été effectivement pénalisés (52,68), la SA Zub n’est pas fondée à se plaindre de ce que la maison de retraite intercommunale lui a infligé des pénalités de retard d’un montant de 52 675,59 euros HT, soit 63 000 euros TTC ;

S’agissant du poste “ retenue pour nettoyage “ :

18. Considérant, d’une part, qu’en vertu de l’article 8.0.3 du CCAP du marché litigieux, la SA Zub doit notamment laisser le chantier propre et libre de tous déchets pendant et après l’exécution des travaux dont elle est chargée, procéder à l’évacuation de ses déchets et procéder au nettoyage des installations qu’elle aura salies ;

19. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 49.1 du GGAG-T : “ (...) lorsque l’entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d’y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d’urgence, n’est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure “ ; qu’aux termes de l’article 49.2 du même CCAG-T : “ Si l’entrepreneur n’a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée ou la résiliation du marché peut être décidée “ ;

20. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la maison de retraite intercommunale a fait procéder, aux frais et risques de certaines entreprises, dont la SA Zub, au nettoyage du chantier par une tierce entreprise et qu’elle a imputé dans le décompte général du marché de la SA Zub une somme de 1059 euros HT, soit 1 266,56 euros TTC au titre de la quote-part de cette société dans la facturation globale de ces prestations de nettoyage ; que si le maître d’ouvrage était fondé à mettre en régie, même très partiellement, certaines des prestations que la SA Zub devait assurer au titre de l’article 8.0.3 du CCAP, il ne pouvait en revanche pas procéder à cette mise en régie sans mettre régulièrement en demeure la SA Zub, en application des stipulations précitées de l’article 49.1 du CCAG-T, de se conformer à ses obligations contractuelles à ce titre ; qu’en se bornant à produire un compte rendu de réunion de chantier en date du 26 septembre 2005 “ valant mise en demeure “, qui ne mentionne pas le délai au terme duquel les prestations de nettoyage seront assurées aux frais et risques de la SA Zub, la maison de retraite intercommunale ne peut être regardée comme ayant régulièrement procédé à cette mise en demeure ; qu’elle ne pouvait dès lors pas faire supporter à la SA Zub les conséquences onéreuses de cette mise en régie partielle ; que, par suite, la SA Zub est fondée à soutenir que c’est à tort que la maison de retraite intercommunale a retenu, dans le décompte général du marché, la somme de 1 266,56 euros TTC au titre des frais de nettoyage ;

S’agissant du poste “ surcoût d’encadrement “ :

21. Considérant que le titulaire d’un marché à droit à l’indemnisation intégrale du préjudice du fait de retards dans l’exécution du marché qui ne lui sont pas imputables et distincts de l’allongement de la durée du chantier due à la réalisation des travaux supplémentaires, dès lors que ce préjudice apparaît certain et présente avec ces retards un lien de causalité direct ;

22. Considérant que si la SA Zub soutient avoir subi des surcoûts d’encadrement à hauteur de 54 375 euros HT en raison de l’allongement de six mois du délai global de l’opération, en faisant notamment valoir qu’elle a été contrainte de participer à des réunions de chantier alors que ses prestations contractuelles étaient achevées ou n’étaient pas concernées, il résulte de l’instruction, ainsi qu’il vient d’être dit aux points 12 à 17, que l’augmentation du délai global de l’opération lui est partiellement imputable ; que, par ailleurs, elle n’établit pas, par les seuls éléments qu’elle produit, avoir subi un préjudice distinct de la rémunération qui lui a par ailleurs été assurée par le prix forfaitaire de son marché et les avenants financiers n°1, 3 et 4 ; que, dès lors, la SA Zub, qui n’avait au demeurant pas inclus cette somme dans son projet de décompte final ni chiffré ce poste dans le récapitulatif de son mémoire de réclamation, n’est pas fondée à réclamer une somme 54 375 euros HT à ce titre ;

S’agissant du poste “ moins-value au marché “ :

23. Considérant, d’une part, qu’il n’est pas contesté que la maison de retraite intercommunale et la SA Zub ont, d’un commun accord, renoncé à l’exécution d’une “ rampe handicapée “ qui avait initialement été valorisée à hauteur de 3 066,30 euros HT, soit 3 667,29 euros TTC dans la décomposition du prix global et forfaitaire ; que, dès lors, les parties sont réputées avoir eu la commune intention de diminuer le montant du prix forfaitaire du marché de 3 667,29 euros, sans que la SA Zub puisse utilement se prévaloir de ce qu’aucun ordre de service en moins-value ne lui a été notifié sur ce point ; que, dans ces conditions, la maison de retraite intercommunale était fondée à déduire du décompte général du marché cette somme de 3 066,30 euros HT, soit 3 667,29 euros TTC ;

24. Considérant, d’autre part, que si la SA Zub soutient qu’elle a procédé à l’évacuation de déchets volumineux, pour un montant de 3 410 euros HT, elle n’établit pas que cette tâche n’aurait pas été incluse dans les prestations de nettoyage qu’elle devait normalement assurer en application de l’article 8.0.3 de son CCAP ; qu’elle n’est dès lors pas fondée à en demander le paiement ;

S’agissant de la “ révision de prix “ :

25. Considérant qu’en vertu des stipulations de l’article 3.3.7 de l’additif au CCAP, le coefficient de révision des prix défini à l’article 3.3.5 est arrondi au millième supérieur ; que, compte tenu de la variation de l’indice BT01 entre les mois de février 2004 à juin 2006, du rapprochement entre les situations de travaux figurant dans le décompte général, dans le tableau établi par le maître d’oeuvre et dans celui établi par la SA Zub, qui sont identiques pour les situations n° 2 à 18, et des situations de travaux résultant des motifs du présent arrêt pour les mois de mai 2006 (77 045,85 euros) et juin 2006 (71 270,93 euros), la révision des prix du marché s’élève à la somme de 148 601,56 euros HT ;

S’agissant du solde du marché :

26. Considérant, d’une part, que, compte tenu des motifs du présent arrêt, le décompte général du marché inclut le montant du marché de base (2 897 443 euros HT), l’avenant n°1 (167 390,04 euros HT), l’avenant n°3 (19 202,48 euros HT), l’avenant 4 (115 453,27 euros HT), les travaux supplémentaires (13 000 euros HT + 15 291 euros HT) et la révision des prix (148 601,56 euros HT) et est minoré des pénalités de retard (52 675,59 euros HT) et de la moins-value (3 066,30 euros HT) ; qu’il s’élève ainsi à la somme de 3 320 639,46 euros HT, soit 3 971 484,79 euros TTC ; que, d’autre part, il résulte de l’instruction, et en particulier des écritures des parties, du projet de décompte final de la SA Zub et des rectifications opérées par le maître d’oeuvre sur ce projet de décompte final, que la SA Zub a perçu, au titre du marché en litige, une somme de 3 932 620,04 euros TTC ; que, dès lors, la SA Zub a droit, au titre du règlement du solde du décompte général, à la somme de 38 864,75 euros TTC ;

S’agissant des intérêts moratoires contractuels et de la capitalisation des intérêts :

27. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 96 du code des marchés publics : “ Les sommes dues en exécution d’un marché public sont payées dans un délai prévu par le marché ou, à défaut, dans un délai maximum fixé par voie réglementaire. / Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d’intérêts moratoires, à compter du jour suivant l’expiration du délai “ ; qu’aux termes de l’article 4 du CCAP du marché : “ Le délai maximum de paiement du solde est de 45 jours à compter de l’acceptation du décompte général “ ;

28. Considérant que le défaut de mandatement du solde d’un marché dans les délais qu’il prévoit fait courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du titulaire, des intérêts moratoires ; que le retard mis à notifier le décompte général à l’entreprise est sans incidence sur le point de départ de ces intérêts qui doit être fixé à la date à laquelle ce décompte général aurait dû être notifié ; que la circonstance que le solde du marché donne lieu à réclamation est également sans incidence sur l’assiette de calcul des intérêts, qui doit inclure l’ensemble des sommes restant à payer par le maître d’ouvrage au titre du règlement du marché ;

29. Considérant qu’en application des stipulations précitées de l’article 13-42 du CCAG-T, la maison de retraite intercommunale devait notifier le décompte général du marché dans un délai de 45 jours suivant le 22 décembre 2006, date à laquelle la SA Zub a remis son projet de décompte final le 22 décembre 2006, soit au plus tard le 5 février 2007 ; qu’elle était ensuite tenue de mandater le solde du marché dans un délai de 45 jours, soit au plus tard le 22 mars 2007 ; qu’il résulte de ce qui précède que les intérêts moratoires sont dus sur le solde du marché à compter du lendemain de cette date, soit le 23 mars 2007 ;

30. Considérant, en second lieu, qu’aux termes de l’article 1154 du code civil : “ Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière “ ; que pour l’application des dispositions précitées la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond ; que cette demande prend toutefois effet au plus tôt à la date à laquelle elle est enregistrée et pourvu qu’à cette date il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière ; que la SA Zub a demandé la capitalisation des intérêts dans sa requête enregistrée au Tribunal administratif de Melun le 7 juin 2008 ; qu’à cette date les intérêts étaient dus pour au moins une année entière ; que, dès lors, il y a lieu de faire droit à cette demande à compter de cette date ;

31. Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la SA Zub est fondée à demander la condamnation de la maison de retraite intercommunale à lui verser, au titre du solde du marché, une somme de 38 864,75 euros TTC, assortie des intérêts moratoires contractuels à compter du 23 mars 2007 et de la capitalisation des intérêts à compter du 7 juin 2008 ; que le montant total de la condamnation résultant tant des motifs que des articles 1er et 2 du dispositif du jugement attaqué étant supérieur à celui résultant des motifs du présent arrêt, la maison de retraite intercommunale est fondée à demander, dans cette mesure, l’annulation de ce jugement ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

32. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la maison de retraite intercommunale, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, une quelconque somme au titre frais exposés par la SA Zub et non compris dans les dépens ; qu’il n’y a pas davantage lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la SA Zub la somme que demande la maison de retraite intercommunale au titre de ces mêmes frais ;

DECIDE :

Article 1er : La maison de retraite intercommunale Fontenay-sous-Bois-Montreuil-Vincennes-Saint-Mandé est condamnée à verser à la SA Zub une somme de 38 864,75 euros TTC au titre du solde du marché, augmentée des intérêts moratoires contractuels à compter du 23 mars 2007. Les intérêts échus au 7 juin 2008 seront capitalisés à compter de cette date pour produire eux-mêmes intérêts et à chaque échéance annuelle ultérieure.

Article 2 : Le jugement n°0804337/8 du Tribunal administratif de Melun en date du 19 octobre 2011 est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par les parties est rejeté.

Jurisprudence

CAA Marseille, 8 juillet 2013, n° 11MA00232, Société Sitex. Exécution financière du contrat et non-respect des dispositions visées dans le mémoire technique. Non-paiement de prestations qui n'apparaissent pas dans le bordereau des prix unitaires.

CAA Paris, 3 juillet 2013, n° 11PA05239, SA Zub. Un mémoire technique ne peut être contractuel que s’il a été prévu comme tel dans les pièces du marché. Dans le cas d’espèce le mémoire technique ne peut être regardé comme constituant un élément de l'acte d'engagement susceptible d'avoir une valeur prioritaire par rapport au cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et au cahier des clauses techniques particulières (CCTP)

CAA Nancy, 10 juin 2013, n° 11NC01257, Sté Aquatrium / INPL (Chances de remporter le marché et indemnisation du candidat irrégulièrement évincé. Évaluation et réparation du préjudice avec calcul de la marge bénéficiaire. Détermination du montant du manque à gagner et du préjudice correspondant à la perte du bénéfice net afférent au marché. Le bénéfice net s’entend de la différence entre les produits et les charges d’exploitation engagées sur la même période. Incidence du mémoire technique justificatif) 

CAA Marseille, 8 avril 2013, n° 10MA03545, cabinet MPC Avocats (Appréciation de la valeur technique de l'offre et analyse du contenu du rapport d’analyse des offres et de la note méthodologique. Règles d’indemnisation et réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat. Autorité adjudicatrice qui n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de l'offre)

CAA Lyon, 4 avril 2013, n° 12LY01253, Sté Intracom (Dans un MAPA le pouvoir adjudicateur dont l’AAPC prévoit des dispositions de choix des offres intégrant une audition doit respecter ses propres règles en organisant notamment l’audition des entreprises sélectionnées. Ainsi un pouvoir adjudicateur qui prévoit que des fournisseurs sélectionnés seraient auditionnés et que l’offre économiquement la plus avantageuse serait choisie en fonction de la valeur technique, au vu du mémoire technique et des éléments de l’audition, et des prix de prestations a l’obligation d’organiser une audition. A défaut le pouvoir adjudicateur méconnait ses obligations de mise en concurrence).

CAA Nantes, 28 mars 2013, n° 11NT03159, SAS Guèble (Si une spécification technique particulière est imposée par la personne publique le juge doit rechercher si elle est justifiée par l’objet du marché et si elle a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques. Si l’offre doit comporter un mémoire justificatif et que la société, ne fournit pas l’ensemble des justificatifs exigés pour permettre d’apprécier la valeur technique de l'offre, l’entreprise n’est pas fondée à soutenir que le choix du titulaire aurait été fait sur la base d’un critère non prévu au règlement de la consultation).

CAA Lyon, 29 novembre 2012, n° 12LY00574, Sté Hectronic France (Pour présenter une variante, l’opérateur économique doit respecter les dispositions du règlement de la consultation notamment en matière de présentation de la variante. Il en est ainsi lorsque le règlement de la consultation exige une présentation distincte pour l'acte d'engagement, le mémoire justificatif, l’offre de prix sur document libre, et la fiche technique du matériel proposé par la variante. Ainsi lorsqu’une variante est irrégulièrement présentée, la commission d'appel d'offres est tenue, en vertu des dispositions de l’article 50 du Code des marchés publics, de l'écarter sans l'examiner).

CAA Douai, 16 novembre 2012, n° 11DA01162, LILLE METROPOLE HABITAT (Dès lors qu’un élément de la valeur technique de l'offre permet d’apprécier la qualité du mémoire technique des entreprises, il doit s’analyser comme un sous-critère et non comme une simple méthode de notation. Si cet élément est susceptible d’exercer une influence sur la présentation et la sélection des offres par les candidats le pouvoir adjudicateur doit le mentionner dans les documents de consultation. En cas de chances sérieuses d’emporter le marché, l’entreprise a droit à une indemnisation de son manque à gagner calculé sur le montant total du marché (dans le cas d’espèce), intégrant la tranche ferme et la tranche conditionnelle) 

Conseil d’État, 2 août 2011, n° 348711, SIVOA - Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Pour l'appréciation des critères de sélection des offres il faut bien distinguer critère et simple méthode de notation des offres. En procédant à une simulation nécessaire à l’appréciation du critère du prix eu égard à la coexistence de prix forfaitaires et de prix unitaires, le pouvoir adjudicateur met en oeuvre une simple méthode de notation destinée à évaluer ce critère, sans modifier ses attentes définies dans le règlement de la consultation par les critères de sélection et donc sans poser un sous-critère assimilable à un critère distinct)

Conseil d’État, 23 mai 2011, n° 339406, Commune d'Ajaccio - Mentionné au tables du recueil Lebon (Pour l'appréciation des critères de jugement des offres il faut bien distinguer critère et simple méthode de notation des offres)

Conseil d’État, 18 juin 2010, n° 337377, Commune de Saint Pal de Mons, Publié au recueil Lebon (Si le pouvoir adjudicateur décide de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter ces dernières informations à la connaissance des lors que ces sous-critères doivent être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection des offres)

Conseil d’État, 31 mars 2010, n° 334279, Collectivité Territoriale de Corse, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Si le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’indiquer dans les documents de consultation les critères d’attribution du marché et leurs conditions de mise en oeuvre, il n’est en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres)

CE, 4 mars 2011, n° 344197, Région REUNION, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Offre irrégulière suite à l'absence du mémoire technique nécessaire au jugement de la valeur technique de l’offre exigé par le règlement de consultation)

CAA Marseille, 1 mars 2010, N° 08MA00442, Société Azur rénovation décoration bâtiment (L’écart important entre les notes attribuées à des offres par la comparaison de notices techniques entrant dans la valeur technique de l'offre doit être justifié. erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de l'offre).

CE, 8 février 2010, n° 314075, Commune de la Rochelle, Publié au recueil Lebon (Un mémoire technique doit être spécifique et non pas généraliste ou stéréotypé (Préjudice dédommagé à l'entreprise évincée : 150.000 euros). Mémoire technique généraliste présenté par l'attributaire alors que celui de l'entreprise éliminée comportait des dispositions précises et non stéréotypées. L’analyse des offres techniques par la note technique fournie par le soumissionnaire ne respectait pas les critères d’attribution. Le choix de l'offre ne peut se fonder sur les références des entreprises candidates, mais exclusivement sur la valeur intrinsèque de l'offre. Contrôle de l'erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de l'offre).

QE au sénat ou à l'assemblée nationale

QE Sénat, n° 13896, 23/09/2010, M. Jean Louis Masson - Marchés de prestations intellectuelles - Les mémoires techniques et les notes méthodologiques des candidats retenus ne peuvent pas être communiqués aux candidats évincés. Les mémoires techniques ne sont pas communicables, car ils contiennent des informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, telles des mentions relatives aux moyens humains et techniques de l'entreprise considérée, ainsi que son organisation et les procédures utilisées. Les notes méthodologiques peuvent être assimilées au mémoire technique selon la CADA.