Sous-traitance dans les marchés publics

La sous-traitance dans les marchés publics est régie par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, qui encadre les modalités de cette pratique. Les principales dispositions de la loi ont été codifiées dans le code de la commande publique.

Lorsqu'un entrepreneur principal souhaite recourir à la sous-traitance, il doit veiller à ce que cette dernière se fasse sous sa responsabilité. En effet, le donneur d'ordre ou maître de l'ouvrage doit être informé de l'exécution de tout ou partie d’un contrat par un sous-traitant. Cela implique que le titulaire d’un marché conclu avec l’acheteur doit respecter les clauses établies concernant la sous-traitance.

La sous-traitance peut également inclure des prestations de service et des travaux publics, où l'entrepreneur confie par un sous-traité certaines tâches spécifiques.

En vertu de la loi du 31 décembre 1975 et du Code de la commande publique, le sous-traitant a droit à un paiement direct pour les services fournis, dans le respect des conditions de paiement stipulées dans le contrat d’entreprise.

Cette opération par laquelle un entrepreneur confie tout ou partie des travaux à une autre entreprise doit se faire conformément au code de la commande publique et au droit du travail.

Définition de la sous-traitance dans le code de la commande publique

La sous-traitance est définie comme l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage (article L2193-2 du Code de la commande publique).

En matière de marchés publics, la sous-traitance est l'opération par laquelle l'opérateur titulaire d'un marché public qui présente lui-même les caractéristiques d'un contrat d'entreprise confie à un opérateur tiers, par contrat et sous sa responsabilité, l'exécution d'une partie des prestations qui lui ont été confiées par l'acheteur.

Définition du sous-traité

Un sous-traité est un contrat d'entreprise par lequel le titulaire d'un marché public (l'entrepreneur principal) confie à un tiers (le sous-traitant), sous sa responsabilité, l'exécution de tout ou partie des prestations qui lui ont été attribuées par l'acheteur.

Ce contrat est généralement de droit privé, mais peut être administratif si le titulaire du marché est une personne publique.

Le sous-traité implique une relation triangulaire entre l'acheteur, le titulaire et le sous-traitant, avec deux contrats distincts : un marché public et un contrat de sous-traitance. Le sous-traitant a une obligation de faire, et non pas une simple obligation de vendre. Le titulaire reste responsable de l'exécution globale du marché.

Eléments cumulatifs caractérisant la sous-traitance des marchés publics

Il existe trois éléments essentiels cumulatifs qui caractérisent la définition de la sous-traitance des marchés publics :

• l'existence d'un sous-traité (ou contrat de sous-traitance) ;
• par lequel le titulaire du marché confie une partie de l'exécution des prestations incluses dans le marché à un tiers ;
• tout en restant responsable de l'exécution de la totalité du marché, y compris des prestations sous-traitées à ce tiers.

Relation triangulaire : acheteur contractant, entreprise titulaire du marché et son sous-traitant

La sous-traitance procède ainsi d'une relation triangulaire impliquant l'acheteur contractant, l'entreprise titulaire du marché et son sous-traitant. L'acheteur et le titulaire sont liés par le marché public. Le titulaire du marché et son sous-traitant sont liés par le sous-traité. Le sous-traitant est accepté et les conditions de son paiement sont agréées par l'acheteur contractant.

Sous-traitants directs et indirects

Il est important de noter que le sous-traitant direct (ou de 1er rang) du titulaire du marché public peut à son tour faire appel à un sous-traitant, dit sous-traitant indirect (ou de 2nd rang), pour lui confier l'exécution de prestations dont il a la charge.

Dans ce cas, le sous-traitant de 1er rang est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants.

Peut-on sous-traiter un marché de fourniture ?

En général, la sous-traitance d'un marché de fournitures n'est pas autorisée. Voir notamment la fiche technique DAJ "La sous-traitance" et la notice explicative du formulaire DC4.

Un marché public de fournitures implique la simple livraison de biens, sans obligation de les fabriquer spécifiquement pour l'acheteur ou d'effectuer des travaux d'installation. Ce type de marché ne correspond pas à la définition d'un contrat d'entreprise, qui est une condition nécessaire pour le recours à la sous-traitance.

Cependant, il existe une exception à cette règle. Un marché de fournitures peut être sous-traité si son exécution nécessite des travaux de pose ou d'installation, ou s'il comporte des prestations de services telles que la conception ou l'adaptation. Dans ces cas, le marché acquiert les caractéristiques d'un contrat d'entreprise, et la sous-traitance devient possible pour les prestations spécifiques concernées.

Par exemple, si un marché de fournitures implique l'installation de matériel informatique complexe, la sous-traitance de cette installation serait autorisée.

En résumé, la possibilité de sous-traiter un marché de fournitures dépend de la nature des prestations incluses. Il est important de distinguer les simples livraisons de biens des prestations qui impliquent une fabrication spéciale, des travaux d'installation ou des services.

Il est importance de qualifier la nature du marché au préalable. La sous-traitance des marchés de fournitures n'est admise que dans des cas exceptionnels où le marché comporte des éléments de contrat d'entreprise.

Quels sont les types de sous-traitance ?

Il existe deux types principaux de sous-traitance dans les marchés publics, qui sont définis en fonction de la raison pour laquelle le titulaire du marché y recourt : La sous-traitance de spécialité et de capacité.

Ces deux types de sous-traitance sont autorisés par le Code de la commande publique, à condition de respecter certaines conditions. Le titulaire du marché doit notamment :

• Obtenir l'acceptation préalable de l'acheteur pour chaque sous-traitant.
• Informer l'acheteur de la nature et du montant des prestations sous-traitées.
• Rester responsable de l'exécution de l'ensemble du marché, y compris des prestations sous-traitées.

Il est important de noter que la distinction entre la sous-traitance de spécialité et de capacité n'est pas toujours évidente. Un marché peut faire appel à la fois aux deux types de sous-traitance.

Par exemple : un titulaire de marché pour la construction d'un bâtiment peut sous-traiter l'installation électrique (sous-traitance de spécialité) et en même temps sous-traiter une partie du gros œuvre (sous-traitance de capacité.

Qu'est-ce que la sous-traitance de spécialité ?

Dans la sous-traitance de spécialité, le titulaire du marché public fait appel à un sous-traitant parce qu'il ne dispose pas lui-même des compétences ou des moyens techniques nécessaires pour exécuter une partie spécifique des prestations.

Qu'est-ce que la sous-traitance de capacité ?

Dans la sous-traitance de capacité le titulaire du marché public, bien qu'il possède les compétences nécessaires, fait appel à un sous-traitant pour augmenter ses capacités de production ou pour faire face à des contraintes de délais ou de ressources.

Quels sont les objectifs de la sous-traitance ?

La sous-traitance, pratique courante dans les marchés publics, poursuit plusieurs objectifs .

Accès aux compétences spécialisées

Elle permet aux entreprises titulaires de marchés publics de faire appel à des sous-traitants disposant de compétences spécifiques ou d'une expertise technique particulière qu'elles ne possèdent pas en interne. Cela est particulièrement important pour les projets complexes qui nécessitent une variété de savoir-faire.

Augmentation des capacités

Elle permet aux entreprises de faire face à des pics d'activité ou de respecter des délais serrés en augmentant leurs capacités de production ou de main-d'œuvre. Elles peuvent ainsi répondre à des marchés plus importants ou à des projets exigeant des ressources supplémentaires.

Flexibilité et optimisation des coûts

En externalisant certaines tâches, les entreprises peuvent se concentrer sur leur cœur de métier et optimiser leurs coûts de production. Elles peuvent ainsi ajuster leurs ressources en fonction des besoins du projet, sans avoir à investir dans des équipements ou du personnel permanent.

Favoriser l'accès des PME à la commande publique

La sous-traitance offre aux petites et moyennes entreprises (PME) la possibilité de participer à des marchés publics, même si elles n'ont pas la capacité de répondre seules à un appel d'offres. Elles peuvent ainsi acquérir de l'expérience et développer leurs compétences, ce qui contribue à la dynamisation du tissu économique local.

Stimuler l'innovation

La collaboration entre les entreprises titulaires et les sous-traitants peut favoriser l'innovation en permettant le partage des connaissances et des meilleures pratiques. Les sous-traitants, souvent spécialisés dans des domaines pointus, peuvent apporter des solutions innovantes et contribuer à l'amélioration de la qualité des prestations.

Les risques potentiels

Il est important de souligner que la sous-traitance, si elle est mal gérée, peut aussi présenter des risques:

Complexification de la gestion du projet

La coordination et le contrôle des différents sous-traitants peuvent s’avérer complexes, augmentant le risque d’erreurs et de retards.

Dépendance vis-à-vis des sous-traitants

Une dépendance excessive envers les sous-traitants peut fragiliser l’entreprise titulaire et affecter sa capacité à respecter ses engagements.

Risques de non-conformité

Il est essentiel de s’assurer que les sous-traitants respectent les obligations légales et les exigences du marché, notamment en matière de sécurité, de protection de l’environnement et de droit du travail.

Sous-traitance et responsabilités

La sous-traitance, bien que courante dans les marchés publics, implique un réseau complexe de responsabilités. Le titulaire du marché reste toujours responsable de l'exécution complète du marché envers l'acheteur, même pour les parties sous-traitées. Cette responsabilité est un principe fondamental de la sous-traitance, constamment réaffirmé.

Voici un aperçu des responsabilités liées à la sous-traitance :

Responsabilités du titulaire

Pour l'exécution du marché

Le titulaire est responsable de la bonne exécution de l'ensemble des prestations du marché, y compris celles réalisées par ses sous-traitants. Il est tenu de respecter les délais, les spécifications techniques et les autres obligations contractuelles.

Pour la sélection des sous-traitants

Le titulaire est responsable du choix de sous-traitants compétents et fiables. Il doit s'assurer qu'ils remplissent les conditions de participation au marché et qu'ils sont en mesure d'exécuter les prestations conformément aux exigences du marché.

Pour le contrôle des sous-traitants

Le titulaire doit superviser les travaux des sous-traitants et s'assurer qu'ils respectent les clauses du contrat de sous-traitance. Il doit également veiller à ce que les sous-traitants respectent les obligations en matière de sécurité, de protection de l'environnement et de droit du travail.

Pour le paiement des sous-traitants

Le titulaire est responsable du paiement des sous-traitants, même si le paiement direct est mis en place. Il doit s'assurer que les sous-traitants sont payés dans les délais convenus et conformément aux conditions du contrat de sous-traitance.

Responsabilités de l'acheteur

Pour l'acceptation des sous-traitants

L'acheteur a le pouvoir d'accepter ou de refuser les sous-traitants proposés par le titulaire. Il doit s'assurer que le sous-traitant remplit les conditions de participation au marché et qu'il présente les garanties suffisantes pour exécuter les prestations.

Pour l'agrément des conditions de paiement

L'acheteur doit agréer les conditions de paiement des sous-traitants. Cela permet de garantir que les sous-traitants sont payés dans des délais raisonnables et conformément aux pratiques du marché.

Pour le contrôle de la sous-traitance

L'acheteur a un droit de regard sur la sous-traitance. Il peut demander au titulaire des informations sur l'exécution des prestations sous-traitées et peut également contrôler la situation du sous-traitant (capacité, régularité fiscale et sociale...).

Pour le paiement direct (sous conditions)

L'acheteur peut être amené à payer directement le sous-traitant, sous certaines conditions. Le paiement direct est un mécanisme qui permet de protéger les sous-traitants contre les impayés du titulaire.

Responsabilités du sous-traitant

Exécution des prestations

Le sous-traitant est responsable de l'exécution des prestations qui lui sont confiées par le titulaire. Il doit respecter les délais, les spécifications techniques et les autres obligations du contrat de sous-traitance.

Respect des obligations légales

Le sous-traitant est tenu de respecter les obligations légales et réglementaires en matière de sécurité, de protection de l'environnement et de droit du travail.

En cas de défaillance du sous-traitant, le titulaire du marché est responsable envers l'acheteur. Le titulaire peut ensuite se retourner contre le sous-traitant pour obtenir réparation du préjudice subi.

Il est important de noter que la sous-traitance en chaîne, impliquant des sous-traitants de second rang, complexifie encore le réseau de responsabilités. Le sous-traitant de premier rang devient alors responsable du paiement et du contrôle de ses propres sous-traitants.

En conclusion, la sous-traitance dans les marchés publics est une pratique encadrée par des règles précises qui définissent les responsabilités de chaque partie. La compréhension de ces responsabilités est essentielle pour garantir la bonne exécution du marché et la protection des intérêts de chacun.

Qu'est ce que la sous traitance en cascade ?

La sous-traitance en cascade, également appelée sous-traitance indirecte ou de second rang, se produit lorsque le sous-traitant direct (ou de 1er rang) du titulaire du marché public fait appel à son tour à un autre sous-traitant pour exécuter une partie des prestations dont il a la charge.

Dans ce cas, le sous-traitant de 1er rang devient l'entrepreneur principal vis-à-vis de son propre sous-traitant (de 2nd rang). Ce processus peut se répéter, créant ainsi une chaîne de sous-traitants, d'où le terme "en cascade".

Il est important de noter que :

• Le sous-traitant de 1er rang ne peut pas confier la totalité des prestations à son propre sous-traitant. Il doit conserver une partie de l'exécution pour lui-même.
• Le titulaire du marché public reste responsable de l'ensemble des prestations, y compris celles réalisées par les sous-traitants de tous rangs.
• Le sous-traitant de 2nd rang doit également être accepté par l'acheteur, bien que l'agrément des conditions de paiement ne soit pas requis.
• Le sous-traitant de 2nd rang n'a pas le droit au paiement direct de l'acheteur. Pour garantir son paiement, le sous-traitant de 1er rang doit lui fournir une caution ou une délégation de paiement.

La sous-traitance en cascade complexifie le réseau de responsabilités et peut poser des difficultés en termes de coordination et de contrôle. Cependant, elle permet aux entreprises de s'appuyer sur un réseau plus large de compétences et de ressources pour réaliser des projets complexes.

Différences cotraitance (groupements) et sous-traitance

La cotraitance et la sous-traitance sont deux mécanismes distincts dans le cadre des marchés publics, impliquant des relations et des responsabilités différentes. Voici les principales différences :

Cotraitance

Un seul contrat avec l'acheteur, plusieurs entreprises (généralement regroupées en un groupement) signent conjointement un marché public avec l'acheteur.

Les cotraitants sont plus ou moins responsables de l'exécution de l'ensemble du marché envers l'acheteur. Il existe des groupements solidaires, conjoints avec mandataire solidaire et conjoints avec mandataire non solidaire.

Les cotraitants définissent entre eux la répartition des tâches et des responsabilités pour l'exécution du marché.

Pas d'acceptation préalable de l'acheteur. En effet, l'acheteur n'a pas à accepter individuellement chaque cotraitant, puisqu'il contracte directement avec le groupement.

Sous-traitance

Deux contrats distincts. En sous-traitance, il y a un contrat entre l'acheteur et le titulaire du marché, et un second contrat entre le titulaire et le sous-traitant.

Le titulaire du marché est seul responsable de l'exécution de l'ensemble du marché envers l'acheteur, y compris des prestations réalisées par le sous-traitant.

Le titulaire doit obtenir l'acceptation de l'acheteur pour chaque sous-traitant proposé.

L'acheteur n'a aucun lien contractuel avec le sous-traitant et ne peut pas lui donner d'instructions.

En résumé :

• La cotraitance implique une collaboration étroite entre plusieurs entreprises qui partagent la responsabilité de l'exécution du marché.
• La sous-traitance permet au titulaire du marché de déléguer une partie de l'exécution à une autre entreprise, tout en conservant l'entière responsabilité du marché.

Le choix entre la cotraitance et la sous-traitance dépend des besoins du projet et des capacités des entreprises.

Quel montant maximum peut-on sous traiter ?

Il n'y a pas de montant maximum fixe qu'on peut sous-traiter dans un marché public. Cependant, plusieurs éléments clés encadrent la sous-traitance et impactent le montant qui peut être délégué :

Le titulaire du marché public doit obligatoirement exécuter une partie des prestations lui-même. Il ne peut pas sous-traiter la totalité du marché. Cette obligation vise à garantir qu'il conserve une implication directe dans le projet et maintienne sa responsabilité envers l'acheteur.

Le montant des prestations sous-traitées doit être justifié et ne peut pas être anormalement bas. L'acheteur a le droit de contrôler le montant de la sous-traitance et de demander des explications au titulaire si celui-ci semble anormalement bas par rapport aux prestations à réaliser.

La sous-traitance en cascade (à un sous-traitant de second rang) complexifie la gestion du projet et augmente les risques. Le titulaire du marché reste responsable de l'exécution de l'ensemble des prestations, y compris celles réalisées par les sous-traitants de tous rangs.

Dans le cadre des marchés de défense ou de sécurité, l'acheteur peut imposer au titulaire un pourcentage minimum et maximum de sous-traitance. Le pourcentage maximum est plafonné à 30% du montant du marché.

Qui paie la TVA ?

La question de la TVA dans le cadre de la sous-traitance concerne notamment les travaux de construction.

En règle générale, le titulaire du marché public est responsable de la collecte et du paiement de la TVA à l'administration fiscale. C'est lui qui facture la TVA à l'acheteur public sur l'ensemble des prestations, y compris celles réalisées par le sous-traitant.

Cependant, il existe un dispositif particulier d'autoliquidation de la TVA pour les travaux de construction effectués en relation avec un bien immobilier par une entreprise sous-traitante pour le compte d'un preneur assujetti.

Dans ce cas :

• L'entrepreneur principal (le titulaire du marché public) est considéré comme le preneur assujetti.
• Le sous-traitant facture ses prestations hors taxe (HT) au titulaire.
• Le titulaire est responsable de la déclaration et du paiement de la TVA sur ces prestations.

Ce dispositif d'autoliquidation de la TVA a pour objectif de simplifier les obligations déclaratives des sous-traitants du BTP. Il permet d'éviter que le sous-traitant ait à facturer la TVA au titulaire, puis que le titulaire la récupère auprès de l'administration fiscale.

Il est important de noter que cette exception ne s'applique qu'aux travaux de construction et sous certaines conditions. Pour les autres types de prestations, le régime général de la TVA s'applique, et le titulaire du marché est responsable de la facturation et du paiement de la TVA sur l'ensemble des prestations.

Est-il obligatoire de déclarer un sous-traitant ?

Oui, la déclaration d'un sous-traitant est obligatoire dans le cadre d'un marché public.

Ceci est un principe fondamental du droit de la sous-traitance et voici les points importants à retenir :

• Une obligation légale car la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et le Code de la commande publique imposent au titulaire du marché public de déclarer ses sous-traitants à l'acheteur.
• Une acceptation préalable car Le titulaire ne peut sous-traiter l'exécution d'une partie du marché public qu'à la condition d'avoir obtenu l'acceptation de l'acheteur pour chaque sous-traitant.
• Pour les formalités de déclaration, le candidat ou le titulaire doit fournir à l'acheteur une déclaration de sous-traitance (notamment un formulaire DC4) contenant des informations précises sur le sous-traitant et les prestations sous-traitées.
• Pour les risques en cas de non-déclaration, le recours à un sous-traitant non déclaré est considéré comme une sous-traitance occulte et expose le titulaire à des risques de sanctions, notamment la résiliation du marché public.

En résumé, la déclaration d'un sous-traitant est une obligation légale pour le titulaire du marché public. Cette obligation vise à protéger les intérêts de l'acheteur, du titulaire et du sous-traitant en garantissant la régularité de la sous-traitance et la bonne exécution du marché public.

Le sous traitant doit-il remplir un formulaire DC1 et DC2 ?

Le sous-traitant n'a pas à remplir les formulaires DC1 et DC2. .

Formulaire DC1 Déclaration du candidat (ou du membre d'un groupement). Il sert notamment à attester qu'il ne se trouve pas dans un cas d'interdiction de soumissionner, à quels lot le soumissionnaire répond, qui est le mandataire.

Formulaire DC2 Déclaration du candidat individuel ou du membre d'un groupement. Il permet de présenter sa candidature et de fournir des renseignements sur ses capacités professionnelles, techniques et financières.

Le sous-traitant, quant à lui, est présenté à l'acheteur par l'intermédiaire du formulaire DC4, qui constitue la déclaration de sous-traitance. Ce formulaire est rempli par l'entreprise qui sous-traite ou le titulaire du marché, mais le sous-traitant doit le signer pour s'engager sur son contenu, notamment sur les déclarations d'honneur.

Il est important de noter que le sous-traitant doit néanmoins fournir au titulaire du marché les informations nécessaires pour remplir le formulaire DC4, notamment :

• La nature des prestations sous-traitées
• Le prix des prestations sous-traitées
• La durée du contrat de sous-traitance
• Les conditions de paiement
• Des attestations sur l'honneur au regard des interdictions de soumissionner

Le titulaire du marché public est responsable de la véracité des informations contenues dans le formulaire DC4 et doit s'assurer que le sous-traitant remplit les conditions requises pour être accepté par l'acheteur.

Contenu du contrat de sous-traitance

Le contrat de sous-traitance, un document juridique qui régit la relation entre le titulaire du marché public et le sous-traitant, doit contenir certaines clauses importantes pour être valide et conforme au droit de la sous-traitance.

Objet du contrat

Le contrat doit détailler avec précision la nature de la mission confiée au sous-traitant. Cette description doit être suffisamment détaillée pour permettre à l'acheteur public de contrôler la conformité des prestations avec l'objet du marché public.

Prix de la prestation

Le contrat doit fixer le prix des prestations sous-traitées en distinguant le prix HT, le taux de TVA applicable et le prix TTC. Il est important de préciser les modalités de variation des prix, si elles existent. Le contrat peut prévoir des prix fermes, même si le marché principal est conclu à prix révisables, mais cette pratique soulève la question de l'équilibre des rapports entre les parties.

Conditions de paiement

Le contrat doit définir les conditions de paiement du sous-traitant, incluant les délais de paiement, les modalités de facturation et le versement éventuel d'avances ou d'acomptes. L'acte spécial de sous-traitance doit également mentionner ces modalités pour que le sous-traitant puisse en bénéficier.

Obligations et responsabilités

Le contrat doit clairement énoncer les obligations et les responsabilités du titulaire et du sous-traitant. Il est nécessaire de rappeler que le titulaire du marché public demeure responsable de l'exécution de l'ensemble des prestations envers l'acheteur, y compris celles réalisées par le sous-traitant.

Clauses spécifiques

En complément de ces éléments essentiels, le contrat de sous-traitance peut inclure d'autres clauses pertinentes:

• Durée du contrat
• Clause d'indexation en cas d'évolution des conditions économiques
• Modalités de modification du contrat
• Livraison avec lieu de livraison, délais, transport et emballage
• Sanction du non-respect des délais, pénalité, réduction du prix, par exemple
• Contrôle et réception des prestations
• Garanties accordées au sous-traitant
• Confidentialité de certaines informations transmises au sous-traitant
• Propriété intellectuelle lorsque la prestation est protégée par les droits d'auteur
• Clause sur le travail dissimulé pour s'assurer que le sous-traitant ne recourt pas au travail de personnes non déclarées
• Tribunal compétent et droit applicable en cas de litige éventuel

Le contrat de sous-traitance doit respecter les dispositions du Code de la commande publique et de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Le titulaire du marché public est tenu de communiquer le contrat de sous-traitance à l'acheteur sur simple demande.

Le contrat de sous-traitance est un élément fondamental de la relation entre le titulaire du marché et le sous-traitant. Il permet d'établir un cadre clair et précis pour l'exécution des prestations sous-traitées, et de garantir la protection des intérêts de chaque partie.